حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي

 

چكيده :

حضانت نوعي ولايت و سلطنت است بر حفظ و نگهداري و تربيت كودك و مجنون .

زماني كه پدر و مادر كودك از هم جدا مي شوند مسأله حضانت و اولويت هر يك از آنها براي نگداري و سرپرستي فرزند مطرح مي شود .

آراء فقها در به سزاتر بودن هر يك از پدر و مادر در سنين كودكي مختلف است ، مشهور فقها برآنند كه مادر براي حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شايسته تر است .

ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تكليف است ، زيرا مادر در قبول يا رد حضانت و شيردهي مخير است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود . براي عهده دار امر حضانت برخي فقها چهار و برخي شش شرط را در نظر گرفته اند .

 

مقدمه

برخي مي گويند شرع مقدس در امر حضانت و شيردهي اولاد نسبت به مادر جفا كرده و مرتبه او را تا حد يك وسيله كه قابل اجاره دادن است ، پايين آورده است !

 

فقها گفته اند بر مادر واجب نيست طفل خود را شير دهد و از او مراقبت كند ، اين حكم در ابتدا انسان را شگفت زده مي كند ؛ و گفته شده مادر مي تواند براي شير دادن به طفل خود اجرت مطالبه كند ، و اين در نظر اول نوعي اهانت و تحقير به زن وانمود مي شود !

عامه مردم مي گويند زن و مردي كه با هم ازدواج مي كنند و صاحب اولاد مي شوند ، اگر شرع هم وظيفه اي براي آنها تعيين نكرده بود ، عقل و غريزه به آنها حكم مي كرد كه مادر به بچه خود شير دهد و پدر در اين كار او را ياري دهد ،چنانچه در حيوانات مشاهده مي شود آنها بدون حكم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداري مي كنند ، و كمتر ديده شده كه حيواني نوزاد خود را رها كند ، پس چگونه است كه اسلام مادر را نسبت به شير دادن و نگهداري از فرزند بي مسئوليت قلمداد كرده است ؟ به طوري كه مي تواند اين امور را بپذيرد و يا رها نمايد ! اينها سؤالاتي است كه ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستيم و احياناً مستمسكي براي اهانت و تضييع حقوق طبيعي مادران شده است . اما با دقت نظر در آيات و برخي از روايات اين باب ، به اين نتيجه مي رسيم كه نه تنها احكام حضانت و شيردهي تضييع حق و توهين به زن نيست ، بلكه موجب بالا بردن ارزش كار زن شده و ضرر و حرج احتمالي را از او دور مي كند .

به علاوه اين اختيار ، توهم بهره برداري از زن در كارهاي ديگر را نفي مي كند ، زيرا وقتي زن براي انجام يك كار طبيعي و غريزي مخير ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طريق اولي نسبت به كارهاي ديگر در خانه شوهر وظيفه اي ندارد ، مگر در اموري كه در ازدواج به عنوان تكليف در قبال شوهر براي او مقرر شده است .

در اين مقاله ، حضانت از ديدگاه فقه اماميه بحث و بررسي شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحليل گرديده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانين مدني اشاره شده است . در آخر ملاكات اولويت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتيجه گيري شده است .

حضانت در لغت و اصطلاح :

حضانت – به كسر و فتح حاء – از حضن به معني جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معني حفظ و صيانت است ، چنانچه وقتي پرنده تخم خود را زير بدن قرار مي دهد ، مي گويند : « حضن الطائر بيضه (2) . »

حضانت در اصطلاح به معناي ولايت بر طفل و مجنون به جهت تربيت و حفظ و نگهداري و هر كاري است كه به مصلحت او باشد (3) .

شهيد ثاني در تعريف حضانت گفته است : « الحضانه ولايه علي الطفل و المجنون لفائده تربيته و ما يتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله في سريره و رفعه و كحله و دهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلك (4) . »

ساير فقها نيز تعاريفي مشابه اين تعريف براي حضانت آورده اند .

حضانت و رضاع

با توجه به معني لغوي و اصطلاحي حضانت ، بي گمان اين مفهوم ، شيردهي به نوزاد را هم در بر مي گيرد و شايد مهمترين جنبه نگداري از بچه به شمار آيد ، اما فقها بين رضاع و حضانت جدايي انداخته و گفته اند كه اگر مادر مايل به شير دادن به بچه نباشد پدر موظف است زني را براي شير دادن به كودك استخدام كند . و يا اگر مادر اجرتي بيشتر تز زنان ديگر درخواست كند ، پدر حق دارد زن ديگري را براي اين كار در نظر بگيرد .

مسأله كه در حضانت و شيردهي مطرح است اين است كه آيا با از بين رفتن حق شيردهي ، حق حضانت مادر هم از بين مي رود ؟

محقق در شرايع زايل شدن حق حضانت مورد ترديد قرار داده (5) ، صاحب جواهر ترديد محقق را به جهت عسر و حرجي كه از جهت جدايي شيردهي و حضانت حاصل مي شود دانسته است (6) ، و عقيده دارد كه با رفتن حق شيردهي حق حضانت هم براي مادر نخواهد بود (7) .

اما جمعي ديگر از فقها مانند شهيد ثاني (8) و ابن ادريس (9) و ابوالصلاح حلبي (10) بر اين باورند كه حق سرپرستي مادر ارتباطي به شير دادن ندارد .

امام خميني هم از بين نرفتن حق حضانت را موافق با احتياط مي داند (11) ، اما آيه الله خويي حق حضانت را وابسته به حق شيردهي دانسته ، و گفته است : در صورتي كه حق شيردهي از بين برود ، حق سرپرستي هم از عهده مادر برداشته مي شود (12) .

فقيهان اهل سنت معتقدند كه با تسليم كودك به دايه ، حق حضانت مادر باقي خواهد ماند (13) .

برخي از فقها گفته اند كه مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شير خود تغذيه كند ؛ علامه در قواعد و شهيد در مسالك گفته اند : علت وجوب اين است كه نوزاد بدون اين شير زنده نمي ماند (14) ؛ اين شير را در فارسي آغوز يا ماك ، و در عربي « اللباء » مي گويند (15) .

صاحب جواهر تعليل مذكور را وجه صحيحي براي وجوب دادن شير آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شيردهي دارد ، و عقل و وجدان هم نمي پذيرد كه حيات طفل در سه روز اول بستگي به اين شير داشته باشد ، بنابراين وجهي براي وجوب شيردهي در سه روز اول تولد نداريم ، مگر اينكه بگوييم علت وجوب ، به جهت ضروري است كه از نخوردن شير آغوز به طفل متوجه مي شود و بنابر قاعده نفي ضرر ، مادر را ملزم به شير دادن در سه روز اول تولد بدانيم (16) و يا بگوييم حيات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن اين شير بستگي دارد . شهيد ثاني هم اين توجيه را اقوي دانسته است (17) .

حضانت حق است يا حكم ؟

حضانت از كودك از اموري است كه سه طرف دارد ، از يك طرف حق كودك است كه پدر و مادر او را تغذيه و نگهداري و … كنند ، از طرفي حق مادر است كه به كودك خود شير دهد و از او نگهداري نمايد ، و از سوي ديگر حق پدر است . در اينجا مناسب است تعريفي از حق و حكم ( تكليف ) و تفاوت آن دو داشته باشيم .

از تعبيرات دانشمندان حقوق اسلامي براي حق ، به دست مي آيد كه حق ، نوعي توانايي خاص است كه براي كسي يا كساني نسبت به شخص يا چيزي اعتبار شده و به اقتضاي اين توانايي ، آن كس يا كسان مي توانند در آن چيز يا شخص تصرف نموده يا بهره اي برگيرند ، مانند حق حضانت ، حق خيار ، حق الرهانه (18) .

حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف ديگري هم دارد كه من عليه الحق ناميده مي شود .

منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباري است كه قانون گذار به شخص داده و منظئر از حكم يا تكليف ، وظايفي است كه به صورت طلب فعل يا طلب ترك ، ( امر و نهي ) از مكلف خواسته شده است .

مرحوم سيد محمد كاظم يزدي در حاشيه مكاسب ، تقسيماتي براي حق از لحاظ نقل و انتقال و قابليت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به اين نتيجه رسيده كه قابليت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدين معني كه اگر صاحب حق ، توانايي و تسلط بر عدم انجام آن كار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانايي اسقاط نداشت ، يعني قهراً موظف به انجام آن كار بود ، آن حكم است (19) .

اكنون سؤال اين است كه اگر حضانت حق است ، آيا مي توان آن را اسقاط كرد ؟

با توجه به تعريف و تفاوت حق و حكم و با عنايت به ظاهر كلمات فقها در مسأله حضانت ، مي توان گفت كه مادر مي تواند حق سرپرستي و نگهداري كودك را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمي تواند . در اين باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه (20) » .

صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شيردهي است كه بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط كرده يا براي آن اجرت مطالبه كند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خودداري كردند حاكم ، پدر را بر اين كار اجبار مي شود (21) .

صاحب رياض در اين باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه كودك را شير بدهد يت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط كرد ، وظيفه پدر است كه از فرزند سرپرستي كند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداري طفل امتناع ورزند ، حاكم پدر را مجبور به اين كار مي كند (22) .

از فقهاي معاصر آيه الله خويي ( ره ) به اين مسأله تصريح كرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتي كه براي پدر و جد پدري تشريع شده غير قابل اسقاط است (23) .

بنابراين حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تكليف است ، و جنبه ولايت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زيرا كه ولايت بر فرزند از شؤون پدر و غير قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حيات نداشته باشد يا صلاحيت نگهداري از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداري كند ، همچنين اگر مادر حضانت و شيردهي را پذيرفت تا پايان مدت مقرر نمي تواند از انجام آن خودداري كند (24) ، و گاهي موظف است نفقه كودك را هم تأمين نمايد .

در قانون هم گفته شده : « نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است و هيچ يك از پدر و مادر حق ندارند در مدتي كه حضانت به عهده آنهاست از نگاهداري امتناع كنند (25) . »

برخي از فقهاي اهل سنت هم گفته اند كه مادر بر نگهداري و سرپرستي از كودك خود مجبور نيست ، مگر اينكه شرايطي باشد كه مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) .

برخي ديگر از فقهاي اهل سنت برآنند كه مادر در هر شرايطي به نگهداري و سرپرستي كودك موظف است ، و اگر امتناع كند ، بر اين كار مجبور مي شود (27) .

شرايط عهده دار امر حضانت

برخي از فقهاي اماميه چهار (28) و برخي شش (29) شرط را براي سرپرست كودك در نظر گرفته اند : ما در اينجا به پنج شرط اشاره مي كنيم :

عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند كه سرپرست و مربي كودك بايد عاقل باشد (30) . بنابراين اگر عهده دار امر حضانت ديوانه شود ، خواه جنون او ادواري باشد يا اطباقي ، حق حضانت او زايل مي گردد .

شهيد ثاني گفته است : « اگر مدت جنون كم باشد و مانند يك بيماري عارض و زايل گردد ، مانعي براي حق حضانت نيست » (31) .

علت عدم ولايت مجنون بر طفل اين است كه مجنون خود نياز به كسي دارد كه از او سرپرستي كند و امور مالي او را بر عهده بگيرد (32) .

فقهاي اهل سنت نيز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند (33) .

در مورد الحاق برخي از بيماري هاي مزمن ، مانند سل و فلج كه اميد بهبودي در آن ضعيف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اينكه بگوييم اين بيماري ها به علت درد و ناراحتي زيادي كه دارد ، مجال تدبير و رسيدگي به امور حضانت طفل را به بيمار نمي دهد ، و از اين لحاظ با جنون در علت حكم مشترك است ، در اين صورت كسي كه مبتلا به اينگونه بيماري ها شده است ، صلاحيت حضانت ندارد (34) ؛ صورت دوم اين است كه بگوييم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمي تواند به امور طفل رسيدگي كند ، اما مي تواند كسي را به عنوان نايب ،مامور كند تا مصالح طفل را تامين نمايد . در اين صورت ولايت و يا حق حضانت شخص بيمار ساقط نمي شود ، زيرا اصل ، عدم سقوط ولايت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجيح داده است (35) . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دليل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته كه شامل مورد بيماري هم مي شود (36) .

اما در مورد بيماري هاي مسري ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط مي شود ، دليل آن دفع ضرر از كودك و كلام پيامبر (ص) است كه فرمود : « فر من المجذوم كفرارك من الاسد (37) . »

در قانون ، « ماده 1170 » گفته شده كه حضانت به ديوانه واگذار نمي شود .

اسلام ؛ فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند كه سرپرست و نگدارنده كودك بايد مسلمان باشد (38) . دليل اساسي آنها آيه « ولن يجعل الله للكافرين علي المسلمين سبيلاً » و روايت الاسلام يعلو ولايعلي عليه » است (39) . صاحب جواهر دليل ديگري هم آورده و آن اينكه مسلمان براي نگهداري مسلمان سزاوارتر است زيرا كه ترس آن مي رود كه كافر عقايد خود را به بچه منتقل كند (40) .

اما فقهاي اهل سنت در اين مورد اختلاف نظر دارند ، شافعيه و حنفيه مسلمان بودن را شرط مي دانند ، اما دو فرقه ديگر اين شرط را قبول ندارند (41) .

ازدواج نكردن مادر ؛ اولويت مادر در نگهداري و سرپرستي از فرزند تا زماني است كه ازدواج نكند ، چنانچه مادر با مردي غير از پدر كودك ازدواج كند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستي مادر از بين مي رود . فقهاي اماميه بر اين حكم ادعاي اجماع كرده (42) ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند (43) . مستند اين حكم رواياتي است كه از طريق شيعه و سني نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد كه مادر مادامي كه ازدواج نكرده براي سرپرستي از كودك شايسته تر است ، مگر اينكه پدر فوت كرده باشد ، در اين صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نيست (44) .

لازم به ذكر است كه مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با يكي از محارم كودك مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند (45) .

حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگيرد و عده را سپري كند ، آيا حق حضانت به او بر مي گردد ؟ آراء فقها در اين مورد مختلف است .

شيخ طوسي در خلاف (46) و مبسوط (47) ، علامه در قواعد (48) ، شهيد ثاني (49) ، صاحب حدائق (50) و از فقهاي معاصر امام خميني (51)بر اين باورند كه حق حضانت پس از طلاق مادر به او بر مي گردد . اما ابن ادريس (52) ، صاحب رياض (53)و از فقهاي معاصر آيه الله خويي (54) قائل به برنگشتن اين حق شده اند.

دليل گروه اول وجود مقتضي و رفع مانع است ، يعني اقتضاي حق حضانت در مادر هست ، مانع هم كه ازدواج بود بر طرف شده ، پس حق او بر مي گردد و شايستگي حضانت از كودك را دارد (55)؛ و آنها كه گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمي گردد به اصل استصحاب استناد كرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ، محتاج دليل دانسته اند (56) .

صلاحيت اخلاقي ؛ اين شرط را برخي از فقها تحت عنوان عدالت و برخي تحت عنوان امين بودن و فقهاي اهل سنت با عناوين عفت ، امانت ، فاسق نبودن و … آورده اند .

شيخ طوسي (57) يكي از شرايط سرپرست كودك را عدالت دانسته و علامه در قواعد عدالت را شرط ندانسته است (58) .

شماري از فقيهان گفته اند كه عهده دار امر حضانت بايد فاسق نباشد ولي عدالت شرط نيست (59) .

صاحب حدائق گفته است عهده دار امر حضانت بايد امين باشد ، زيرا كسي كه امانتدار نباشد ، شايستگي براي حضانت كودك ندارد (60) .

فقهاي اهل سنت هم در اين باره آراء مختلفي دارند . حنفيه گفته اند كه عهده دار امر حضانت فاسق نباشد ، شافعيه گفته اند كه امانتدار باشد و مالكيه امانت در دين را شرط دانسته اند (61) . از مجموع آراء فقها شيعه و سني مي توان عنوان صلاحيت اخلاقي را انتزاع كرد . ظاهراً شرط عدالت دليل خاصي ندارد ، آنچه اهميت دارد اين است كه سرپرست كودك صلاحيت اخلاقي براي نگهداري و تربيت از بچه را داشته باشد و مصالح او را در نظر بگيرد .

مقيم بودن ؛ برخي از فقها گفته اند كه مادر وقتي عهده دار حضانت از كودك مي شود بايد در محلي ثابت ساكن باشد ، يعني كودك را به مسافرت نبرد .

نظرات شما عزیزان:

: مرتبه